Référendum sur l’immigration, primauté du droit national : le projet de Bruno Retailleau est-il faisable ?

« Je veux changer la Constitution pour redonner la parole au peuple ». Au 20h de TF1, le nouveau candidat à la présidentielle, Bruno Retailleau martelait l’un des axes phares de son futur programme. Quelques heures plus tôt, dans sa vidéo d’annonce de candidature, le président de LR avait formulé l’idée de soumettre « directement par référendum plusieurs grands textes de loi. Ils constitueront le socle de notre nouveau contrat social ». Des consultations des Français pour « réduire drastiquement l’immigration, engager une véritable révolution de notre justice pénale, et redonner la primauté à notre droit national ». Bruno Retailleau a une nouvelle fois fustigé « les dérives de l’Etat de droit qui s’est retourné contre le droit des Français à vivre en paix et en sécurité ».

Pour ceux qui suivent les travaux parlementaires du sénateur de Vendée, rien de vraiment surprenant dans cette proposition. Elle était même l’un de ses chevaux de bataille en 2023. Alors que le Parlement examinait le projet de loi immigration, Les Républicains défendaient, eux, une proposition de loi constitutionnelle relative à la souveraineté de la France, à la nationalité, à l’immigration et à l’asile.

On y retrouve l’idée directrice émise par le sénateur jeudi soir. Le texte prévoyait aussi d’élargir les conditions du recours au référendum de l’article 11 de la Constitution aux questions d’immigration. Sous cette écriture, la France pourrait déroger aux règles européennes, si celles-ci « contreviennent à l’identité constitutionnelle de la France ». Mais faute de majorité et d’appui de ses alliés centristes, Bruno Retailleau avait finalement retiré au dernier moment son texte de l’ordre du jour. A l’Assemblée nationale, Éric Ciotti, à l’époque président de LR, avait fait de même.

C’est le premier problème qui se pose à Bruno Retailleau. Actuellement, la Constitution à son article 11 ne permet pas de soumettre aux Français un texte relatif à l’immigration, au droit de la nationalité ou la justice pénale. Le référendum de l’article 11, décidé par le chef de l’Etat, sur proposition du gouvernement, ne peut porter que sur l’organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique et sociale et aux services publics qui y concourent, et sur la ratification des traités internationaux.

La voie du référendum de l’article 89

Bruno Retailleau devrait donc, en théorie, passer par le référendum de l’article 89 pour réviser la Constitution. Le texte doit, avant cela, être adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées. « La révision de la Constitution est une procédure longue et réfléchie qui se fait en trois étapes. L’initiative, le vote des deux chambres, et l’approbation par référendum ou par le Congrès (au 3/5^ème des suffrages exprimés). Pourquoi la Constitution est plus difficile à réviser qu’une loi ordinaire ? Parce que dans une démocratie, elle garantit le respect des droits de l’homme et de la séparation des pouvoirs », rappelle Marie-Anne Cohendet, professeure de droit constitutionnel à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Après son premier échec en 2023, Bruno Retailleau aurait-il des chances de faire passer au Parlement sa révision constitutionnelle en 2027 ? « Clairement, on est dans le programme du candidat. Néanmoins, une grande partie de la classe politique est désormais en faveur de l’ouverture du champ du référendum de l’article 11. Mais être d’accord sur le principe ne suffira pas, car chaque groupe politique risque de poser ses conditions et ses vétos. Admettons que la droite et le RN forment une majorité absolue à l’Assemblée, avec la droite qui est déjà majoritaire au Sénat, l’idée peut quand même s’envisager », esquisse Benjamin Morel, maître de conférences en droit public à l’université Panthéon-Assas.

« Bruno Retailleau veut-il imiter de Gaulle ?

Une autre voie consisterait à passer directement par le référendum de l’article 11. C’est celle choisie par Marine Le Pen en 2021 lors de la dernière campagne présidentielle. La candidate RN avait alors proposé d’inscrire dans le texte fondamental une nouvelle politique migratoire. La Constitution ainsi modifiée aurait été directement soumise à l’approbation des Français par référendum. La députée avait alors pris l’exemple du référendum controversé de 1962, sur la base de l’article 11 de la Constitution, proposé par le général de Gaulle afin que le Président de la République soit élu au suffrage universel direct.

« Bruno Retailleau n’est pas de Gaulle et le recours à l’article 11 pour réviser le texte fondamental est une violation de la Constitution. Une Constitution que l’on pourrait réviser de façon intempestive ne garantirait plus les droits de l’homme et la séparation des pouvoirs Et nous ferait basculer dans un régime autoritaire à la Poutine. En l’état actuel, ce projet est extrêmement dangereux », souligne Marie-Anne Cohendet.

Le rôle du Conseil constitutionnel

Le recours à l’article 11 pour réviser la Constitution pourrait se heurter à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui dans son arrêt Hauchemaille s’est reconnu compétent pour statuer sur un décret de convocation des électeurs. « Le Conseil pourra alors annuler le décret de convocation des électeurs. Les préfets auraient alors le devoir de ne pas organiser le référendum », explique Benjamin Morel.

« Sauf que le Conseil n’a jamais fait une application positive de cette jurisprudence. Il n’a encore jamais jugé une requête en ce sens recevable et fondée, puis annulé un décret de convocation des électeurs. Le Conseil n’est pas non plus insensible aux circonstances politiques dans lesquelles il rend sa décision », tempère Mathieu Carpentier, professeur de droit public à l’université Toulouse Capitole.

Quant au droit national que Bruno Retailleau veut faire primer sur des normes internationales, l’idée laisse perplexes les constitutionnalistes. On rappelle que l’article 55 de la Constitution consacre aux traités et accords internationaux « une autorité supérieure » à celle des lois, et l’article 88-1 affirme la primauté du droit de l’Union européenne. Le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel ont déjà fourni une jurisprudence qui permet dans des cas très rares, de faire primer le droit national sur le droit de l’Union. Si Bruno Retailleau veut aller au-delà de cette réserve de compétence. S’il veut laisser au Parlement le choix de déterminer les intérêts fondamentaux, il placerait la France dans une situation très compliquée vis-à-vis de ses partenaires européens. Je conçois le caractère électoralement vendeur de ce type de propositions. Mais on ne peut faire fi des incidences juridiques assez poussées de cette idée qui très rapidement amènerait à se poser la question de la sortie de la France de l’Union européenne », relève Mathieu Carpentier.