Retraites : certains points de la réforme pourraient-ils être censurés par le Conseil constitutionnel ?

La bataille contre la réforme des retraites se jouera dans la rue, au Parlement… et peut-être au Conseil constitutionnel. Alors que le gouvernement vient de présenter ce matin son projet de loi de financement rectificative de la Sécurité sociale (PLFRSS), véhicule législatif choisi pour porter le texte, en Conseil des ministres, la réforme pourrait connaître quelques déconvenues sur le plan juridique.

L’alerte de Laurent Fabius dans le Canard enchaîné

Au-delà du recours à l’article 47-1 de la Constitution en lui-même, qui fait peser des doutes quant à la sincérité des débats, certains points de la réforme pourraient-ils être censurés, si le Parlement adopte le texte définitivement ? La question se pose. Cité par le Canard enchaîné le 18 janvier, Laurent Fabius lui-même, président du Conseil constitutionnel, rappelait la règle en matière de texte financier : « Tout ce qui est hors champ financier peut être considéré comme un cavalier budgétaire, et dans ce cas, il faudrait un deuxième texte ». Exemple cité par l’ancien premier ministre socialiste : « L’index des seniors, les critères de pénibilités ne relèvent pas du PLFRSS ».

Un texte financier, qu’il s’agisse d’un projet de loi de finances ou d’un projet de loi de financement de la Sécurité sociale, doit logiquement porter sur des dispositions d’ordre financier. Concernant un PFLSS – pour lequel on ne parle pas de cavalier législatif mais de « cavalier social » (pour un PLF, c’est « cavalier budgétaire ») – le sujet est défini précisément par les articles LO111-3-9 à LO 111-3-12 du Code de la Sécurité sociale.

Sur l’index des séniors, « il y a potentiellement une censure »

Alors qu’en est-il ? Selon Benjamin Morel, maître de conférences en droit public à l’université Paris Panthéon-Assas, « la jurisprudence n’est pas évidente » ici, car personne n’a jamais adopté une réforme des retraites via un PLFRSS. La question de l’index des seniors pour les entreprises de plus de 300 salariés semble cependant ne pas faire de doute. « Il n’y a pas d’aspect financier. Donc il y a potentiellement une censure, si ce n’est pas couru d’avance », selon le constitutionnaliste. Le fait que Laurent Fabius soit cité lui-même dans le Canard, montre qu’il « envoie des gros signes au gouvernement », note Benjamin Morel, qui pense que l’issue est déjà quasi écrite sur l’index des seniors :

Que Laurent Fabius ait ce ton, via un off dans la presse, on peut s’attendre à ce que la jurisprudence soit assez sanglante.

Même analyse de la part de Stéphanie Damarey, professeure agrégée de droit public à l’université de Lille et directrice d’un master en finances et fiscalité publiques. « Considérer que l’index est un cavalier social, je pense que c’est tout à fait avéré », avance l’universitaire. Un observateur résume la situation : « Sur l’index des séniors, on est hyper borderline ».

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Pour les entreprises qui ne publieront pas cet index des seniors, le gouvernement entend mettre en place des sanctions, à hauteur de 1 % de la masse salariale, dont le montant serait affecté, selon Les Echos, à la Caisse nationale d’assurance-vieillesse. La solution peut-être pour y voir un lien financier ? Tout sera question « d’interprétation », rappelle Benjamin Morel.

« La pénibilité, ça se discute »

Concernant les critères de pénibilité, « il n’y a aucun aspect financier direct, mais de manière indirecte, si vous jouez sur la pénibilité, vous jouez sur les comptes sociaux. La notion de cavalier, ce n’est pas noir ou blanc, c’est gris en général. Mais il y a un risque non négligeable ici », selon Benjamin Morel. « C’est moins évident que ce soit censuré », estime pour sa part Stéphanie Damarey, « tout dépend jusqu’où on tire la ficelle » de l’aspect financier. Car tout, au fond, peut être financier. La question est de savoir où on met la limite. « La pénibilité, ça se discute. On peut dire que ça a un effet sur les comptes de la Sécu, si on fait partir des gens plus tôt », estime un autre connaisseur du sujet.

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Concernant la suppression « des régimes spéciaux », la professeure de droit de l’université de Lille note « que selon les analyses venant des parlementaires, ce serait un cavalier social. Mais Matignon estime que ce n’en est pas un ».

Risque même sur le report de l’âge ?

Et si la question du risque de censure allait plus loin, c’est-à-dire jusqu’aux questions d’âge… « Nombre de dispositions, comme par exemple, le calcul de l’âge de la retraite ou les critères de pénibilité, pourraient être considérées comme sans lien avec le PLFSS. Et dans ce cas, si des éléments de ce PLFSS étaient censurés comme « cavaliers sociaux », c’est-à-dire sans lien avec le texte, la réforme des retraites serait réduite à peu de choses » affirme dans un entretien au Figaro Dominique Chagnollaud, président du Cercle des constitutionnalistes.

« Le fait de repousser l’âge de départ a forcément une incidence financière. Mais la sonorité financière est indirecte, en comparaison d’autres dispositions où on voit apparaître très clairement des éléments en termes de dépenses et recettes. Sur l’âge de départ, ça devrait plus prendre place dans un projet de loi ordinaire, car il y a un risque de censure », estime Stéphanie Damarey. Mais la professeure de droit pense cependant « que l’âge a sa place dans un PLFRSS. On voit bien l’impact financier. Mais ça fait partie de ces dispositions qui sont sur la ligne de crête, où on peut argumenter dans un sens comme dans un autre ».

« Tout est question d’interprétation »

En réalité, encore une fois, « tout est question d’interprétation. Si le Conseil constitutionnel voulait considérer que c’est un cavalier social, il trouverait l’argument pour dire que c’en est un… » selon Stéphanie Damarey. Pour compliquer les choses, on constate que les voies et décisions du Conseil constitutionnel sont parfois impénétrables. Et si les Sages diront le contraire, certains voient dans certaines décisions du Conseil une dimension politique, et pas seulement juridique. « On a vu déjà passer des choses, qui auraient pu être considérées comme cavalier social », note la professeure de l’université de Lille, et l’inverse aussi. « Cela rend la grille d’analyse très difficile, car parfois le Conseil nous surprend ! » lance l’universitaire. « La règle existe. Les membres du Conseil interprètent. Et ce n’est pas une science exacte », résume un spécialiste, qui glisse que « le Conseil est parfois assez imprévisible ».

Selon Benjamin Morel, le Conseil constitutionnel pourrait chercher à envoyer une sorte de message au gouvernement, pour le freiner dans son imagination juridique. « Il faut bien voir que si le Conseil laisse cela en l’état, sans mettre des garde-fous, ça veut dire qu’on peut passer un PLFSS avec le 47-1. Et c’est un problème », souligne le constitutionnaliste. Si des mesures sont censurées, le gouvernement pourra toujours tenter de les inscrire dans un autre texte. Le ministre du Travail, Olivier Dussopt, l’a lui-même évoqué dans le JDD : « Certaines – et d’autres à venir qui ne relèvent pas de la réforme des retraites – pourront être intégrées à un futur texte sur le plein-emploi, au printemps ».