« Tout ne passe pas par la loi » : Emmanuel Macron et Élisabeth Borne peuvent-ils gouverner par décret ?

Des textes plus courts, et surtout, « moins de textes de loi ». C’est la commande de l’Élysée à Matignon pour les prochains mois. Hier, sur TF1 et France 2, Emmanuel Macron a demandé à sa Première ministre « d’agir de manière très concrète » pour les Français. Sans majorité absolue depuis neuf mois à l’Assemblée nationale, le chef de l’État prend ses distances avec la matière législative. « Il faut agir au service de nos priorités de nos compatriotes. Le faire de manière très concrète avec les élus sur le terrain, avec les services de l’Etat, et tout ne passe pas par la loi. Et on passe trop par la loi dans notre République », a critiqué le président de la République.

Que pourraient alors faire le chef de l’État et son gouvernement, sans passer par des projets de loi ? Emmanuel Macron ne fait probablement pas référence aux ordonnances, puisque ces textes nécessitent des lois d’habilitation et de ratification, soumis au Parlement.

Les mesures non-législatives comprennent surtout le pouvoir réglementaire, c’est-à-dire tous les actes qui ne relèvent pas de la loi. Pour savoir ce qui est du domaine de la loi, il faut se référer à l’article 34 de la Constitution qui fixe précisément le domaine d’intervention de la loi. On y retrouve les droits civiques, la détermination des crimes et délits ainsi que les peines afférentes, les dispositions électorales ou encore la fixation des impôts. C’est également la loi qui doit déterminer un certain nombre de « principes fondamentaux », comme la défense, l’enseignement, la préservation de l’environnement ou encore le droit du travail et de la sécurité sociale. Pour cette deuxième liste, le niveau de précision de ces textes peut être moins élevé que dans les premiers domaines cités.

La marge étroite des décrets

Les marges de manœuvre de l’exécutif, s’il souhaite agir par décrets, sont limitées. « La Constitution est relativement claire sur le partage du domaine du règlement et de la loi », explique Mathieu Carpentier, professeur de droit public à l’université Toulouse Capitole. « Le gouvernement peut faire des choses mais malgré tout, s’il veut réformer, comme ce qu’entend faire le ministre de l’Intérieur, sur le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, il n’est pas possible de le faire par décret. » « Un peu perplexe » sur le sens de la déclaration présidentielle, l’universitaire ajoute que les textes réglementaires autonomes sont relativement peu nombreux, au regard de la masse des actes pris par le gouvernement. « Aujourd’hui, la plupart des actes réglementaires, les décrets et les arrêtés, sont des actes d’application de la loi », précise-t-il.

Pour Emilien Quinart, maître de conférences en droit public à Paris 1 Panthéon-Sorbonne, le domaine réglementaire « autonome », pris sans qu’une loi n’ait été édictée au préalable, est « assez étroit ». « C’est ce qui concerne l’organisation de l’administration, la police administrative, les procédures, je ne crois pas que ce soit de ce côté qu’il y ait de grandes marges de manœuvre », estime cet enseignant-chercheur.

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D’autres limites s’imposent au gouvernement, comme la hiérarchie des normes. « Il y a un cadre à normatif à respecter. Le règlement doit respecter la loi et la Constitution », rappelle Thibaud Mulier, maître de conférences à l’Université Paris Nanterre. Lorsqu’une dépense est engagée, c’est le cadre de la loi de finances. « En matière budgétaire, il ne pourra rien faire de substantiel sur les recettes ou les dépenses, si ce n’est pas dans un cadre législatif », ajoute le constitutionnaliste.

Les décrets posent par ailleurs une autre difficulté potentielle, pour l’exécutif. « Il faudra faire attention car le Conseil d’Etat, compétent pour les décrets, pourra être saisi et éventuellement les annuler. Or, à la différence du Conseil constitutionnel, il est plus simple de saisir le Conseil d’Etat », fait observer Thibaud Mulier.

La piste du droit souple

On le voit, l’arme réglementaire serait donc loin d’être la panacée. « Pas certain » que les propos traduisent une volonté d’Emmanuel Macron de recourir aux décrets, Emilien Quinart développe une autre théorie de l’annonce présidentielle. « On peut faire une autre lecture de sa phrase, qui serait alors de recourir plus au droit souple, la concertation, l’incitation avec les acteurs sur les territoires. Pendant le Covid, on a laissé se déployer les protocoles, les guides de bonne pratique. Ça ne passait pas par la loi, peut-être qu’il y a des marges de manœuvre du côté du droit souple. »

Lorsqu’Emmanuel Macron fait mention dans son annonce des « élus sur le terrain », le chercheur y voit aussi une place plus grande laissée aux élus locaux, dans l’esprit de la loi 3DS (loi relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification). Il rappelle que des compétences sont « laissées au pouvoir réglementaire des collectivités locales ».

Cette piste laisse toutefois le professeur Mathieu Carpentier dubitatif. « Les collectivités locales ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchique du gouvernement », rappelle-t-il. « Le président de la République peut faire passer des messages à travers les préfets. Mais faire croire que les collectivités territoriales seraient un levier de mise en œuvre de la politique gouvernementale, c’est complètement illusoire. »

Comme beaucoup d’éléments des discours présidentiels, la réponse d’Emmanuel Macron est restée évasive et nécessitera d’être explicitée à d’autres occasions. « C’est une question purement politique », résume Paul Cassia, professeur de droit administratif à Paris 1 Panthéon-Sorbonne. « On peut prendre des mesures qui ne relèvent pas du domaine de la loi, mais il faut dire précisément lesquelles. Cela dépend de ce qu’il veut faire. La loi reste un support nécessaire pour les réformes de grande ampleur. »