« L’optimisation reste un droit dans notre société de liberté. » Une semaine après les révélations des Pandora Papers, il fallait oser. C’est pourtant la position qu’a développée Marc Bornhauser, avocat spécialiste en droit fiscal, lors d’une audition organisée par la commission des Finances du Sénat en réaction à la fuite de documents inédits, qui a révélé le stockage de 11 300 milliards de dollars dans des sociétés offshore. Le flou parfois entretenu entre les différents types « d’intermédiaires financiers », qui permet à certains avocats de se dédire de leurs obligations légales, n’a pas manqué d’interroger sur les pratiques de certains cabinets participant à mettre en place les montages incriminés dans les révélations des Pandora Papers. Seul contre tous, l’avocat fiscaliste a défendu la probité de sa profession et le secret professionnel qui y est attaché, au nom d’un droit à la vie privée menacé par « le renforcement croissant de l’administration fiscale. »
Pour tout comprendre des Pandora Papers, retrouvez notre article sur les révélations du consortium international des journalistes d’investigation
Lutte contre la fraude fiscale : « Peut-être arrivons-nous à la limite du renforcement des pouvoirs de l’administration fiscale »
« On ne peut pas s’évader sans un peu d’aide », glisse Éric Bocquet, sénateur communiste spécialiste de la lutte contre l’évasion fiscale et auteur de Milliards en fuite, faisant ainsi allusion au rôle des avocats dans la « chaîne de responsabilité » de l’évasion fiscale. Sans grande surprise, Marc Bornhauser n’a pas semblé partager cet avis : « Nous avons la capacité de guider nos clients du bon côté de la ligne entre l’évasion et l’optimisation fiscale. » L’avocat fiscaliste tient à rappeler que « tous ces schémas ne sont pas nécessairement frauduleux et l’optimisation reste un droit dans notre société de liberté. » À rebours du climat ambiant, après des révélations qui trahissent une dérive « systémique », selon les mots d’Éric Bocquet, l’avocat spécialiste en droit fiscal défend l’optimisation fiscale réalisée grâce aux talents de ses collègues fiscalistes : « L’optimisation, qu’elle soit agressive ou pas, elle est soit du bon côté de la loi, soit du mauvais côté. Il y a des marqueurs objectifs qui permettent de la classer. »
La position de l’avocat fiscaliste n’a d’ailleurs pas manqué de faire réagir les sénatrices et sénateurs de la commission des Finances. Sophie Taillé-Polian, sénatrice écologiste, a par exemple dressé un parallèle avec « l’optimisation », tout aussi légale, mais beaucoup plus facilement dénoncée, des allocations-chômage par les allocataires : « Pour justifier la réforme de l’assurance-chômage, on disait que c’était scandaleux l’optimisation et là c’est normal. Il y a un deux poids, deux mesures. » Mais d’après Marc Bornhauser, cette séparation est claire et objective puisque « la jurisprudence existe » et les dispositifs de lutte contre la fraude fiscale déjà en place seraient largement suffisants : « Les textes existent et il va être difficile d’aller plus loin. Peut-être arrivons-nous à la limite du renforcement des pouvoirs de l’administration fiscale. » Quand on entend Frédéric Ianucci, chef du service de la sécurité juridique et du contrôle fiscal à Bercy, expliquer que l’administration ne dispose que des informations publiées dans la presse et qu’elle doit s’en remettre aux « assistances administratives internationales », il est difficile d’adhérer à ce récit d’une administration fiscale toute-puissante et inquisitrice.
« La transparence absolue et une folie »
Pourtant, Marc Bornhauser n’en démord pas, les envies d’ingérence fiscale ravivées par les révélations des Pandora Papers menacent la profession d’avocat, et par conséquent la justice et les libertés fondamentales garanties par la Constitution. En effet, « les avocats ne sont pas des intermédiaires financiers, nous avons une déontologie très stricte » se défend-il. Soit, mais pourquoi des cabinets réputés comme Baker McKenzie se retrouvent-ils alors cités dans des documents des Pandora Papers ? Une cabale injustifiée pour l’avocat fiscaliste : « Le cabinet McKenzie a été livré à la vindicte populaire, je mets au défi de prouver qu’ils ont mal agi. Connaissant la réputation et la qualité des professionnels de ce cabinet en France, j’en serais extrêmement surpris. » Certains intermédiaires financiers commercialiseraient effectivement des « schémas frauduleux », mais « il n’y aurait pas d’avocat français parmi eux. » Marc Bornhauser sent bien que son argumentation ne fait pas l’unanimité dans la salle, mais se montre combatif : « En prenant des avocats pour cible, comme le font un certain nombre de sénateurs et d’ONG autour de cette table, vous vous trompez de cible. »
Pire encore, « nous attaquer, c’est aussi attaquer la justice et le consentement à l’impôt », rien que ça. En fait, l’avocat fiscaliste estime que ces révélations sur l’évasion fiscale sont dangereuses parce qu’elles entendent « imposer une dictature de la transparence. » Il en appelle au « droit constitutionnel du respect à la vie privée » et, en bon avocat, plaide même pour « un droit au secret » : « Le secret n’est pas honteux, des gens ont des raisons légitimes pour que leur vie privée ne soit pas étalée sur la place publique. Le citoyen lambda a le droit au respect de la vie privée et de ses placements. » Des prises de position qui font grincer des dents au-delà des bancs de la gauche sénatoriale. Même du côté de Bercy, représenté par Frédéric Ianucci, on s’agace un peu de ces propos : « Ce ne sont pas les avocats qui sont pris pour cible, ce sont les avocats qui prennent pour cible la législation anti-fraude et de manière assez violente au nom de grands principes qui, en matière fiscale me semble en décalage par rapport à ce qui fait l’essence du métier d’avocat. » « C’est un long travail qui commence » avait prévenu chef du service de la sécurité juridique et du contrôle fiscal en ouverture de l’audition. Face à la réaction de Marc Bornhauser, difficile de ne pas être d’accord.
