Avec la pandémie de covid-19 et l’état d’urgence sanitaire, le gouvernement est de plus en plus passé par la voie réglementaire pour légiférer. Face à l’affaiblissement du contrôle parlementaire sur la fabrique de la loi, le Sénat a même lancé en octobre 2020 un travail de suivi du recours aux ordonnances. En théorie, ce système, codifié par l’article 38 de la Constitution, a pour but d’appliquer certaines mesures techniques dans des délais restreints, conformément à l’esprit de la Vème République, qui ne veut pas que le pouvoir exécutif soit paralysé par les débats internes au Parlement et au « régime des partis. »
L’affaiblissement du Parlement dans la légifération par ordonnances
Mais entre l’esprit de la Constitution de 1958 et sa pratique actuelle, il y a parfois un monde. Et d’après la commission des Lois, la « tendance » de ces dernières années est nettement à « l’accroissement » du recours aux ordonnances. Surtout, en plus d’une tendance « de fond », deux décisions du Conseil constitutionnel des 28 et 3 juillet 2020 ont fini d’infléchir cette évolution, en donnant une valeur législative à certaines dispositions des ordonnances, même si celles-ci n’ont pas été proposées à la ratification du Parlement par le gouvernement. C’est ce qui avait conduit le Sénat à innover sur la réforme de la haute fonction publique. Devant le refus du gouvernement de déposer un projet de loi de ratification, les sénateurs avaient déposé une proposition de loi de ratification de ces ordonnances, mais dans le but de la rejeter. Cela entamait un bras de fer avec le gouvernement et le Conseil constitutionnel, que le Sénat poursuit aujourd’hui en examinant la proposition de loi constitutionnelle de Jean-Pierre Sueur en commission des Lois. Le texte de la commission propose ainsi de rétablir la ratification dite « expresse », c’est-à-dire que les ordonnances ne prendraient de valeur législative qu’à partir de leur ratification effective par le Parlement.
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Derrière tous les détails techniques – mais hautement importants dans le fonctionnement de la machine étatique – c’est une question d’équilibre entre les pouvoirs exécutifs et législatifs qui se joue. L’évolution récente de la jurisprudence et des pratiques juridiques constitutionnelles autorise de fait le gouvernement à légiférer par ordonnance sans contrôle parlementaire, et ainsi à prendre des décisions politiques dans des domaines assez larges sans passer par un vote du Parlement. La commission des Lois réunie aujourd’hui pour discuter du rapport de Philippe Bas sur cette proposition de loi constitutionnelle déplore la disparition de fait de la ratification et veut « rétablir l’équilibre des pouvoirs. »
« Un meilleur encadrement du recours aux ordonnances »
Le texte adopté par la commission prévoit par conséquent que « les ordonnances n’acquièrent valeur législative qu’à compter de leur ratification expresse » et que « jusqu’à cette ratification, elles conservent une valeur réglementaire », contrairement à ce que considère dorénavant le Conseil constitutionnel. Par ailleurs, le texte de la commission entend aussi réformer plus largement l’article 38 de la Constitution pour un « meilleur encadrement du recours aux ordonnances. » Ainsi, les ordonnances devront d’abord être rattachées à la déclaration de politique générale du gouvernement. L’idée est que l’exécutif peut légiférer par ordonnances si, et seulement si, le débat politique a déjà eu lieu, et que le gouvernement en question a en quelque sorte été formé pour cela. Ensuite, le texte fixe certains délais d’habilitation et de ratification expresse, tout en précisant que les ordonnances pourront être ratifiées en commission pour ne pas surcharger le calendrier parlementaire.
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Il fait peu de doutes qu’une proposition de loi déposée par Jean-Pierre Sueur, sénateur socialiste, et « pleinement approuvée » par la commission des Lois devrait être votée sans trop d’opposition au Sénat lors de son examen le 4 novembre. Spécificité des propositions de loi constitutionnelles, le texte doit être adopté dans des termes identiques à l’Assemblée et au Sénat, sans possibilité de former une commission mixte paritaire où l’Assemblée nationale finirait par avoir le dernier mot. Il n’en reste pas moins que pour entrer en vigueur, le texte devra être adopté par l’Assemblée nationale tenue par la majorité gouvernementale, qui a précisément recours à ces ordonnances. Autant dire que le chemin sera long avant l’adoption du texte par le Parlement, d’autant plus que, même si le texte finissait par convaincre les députés, une proposition de loi constitutionnelle devrait ensuite être approuvée par référendum.
