Interdiction du voile : en envisageant la piste d’un référendum, Marine Le Pen met la pression sur le Conseil constitutionnel

En ordre de bataille depuis la confirmation par la Cour d’appel de Paris de l’éligibilité de Marine Le Pen, les cadres du RN se réunissent jeudi et vendredi pour plancher sur le programme et trancher les contours d’une mesure emblématique de la quadruple candidate au scrutin suprême : l’interdiction du voile dans l’espace public que Marine Le Pen porte depuis 2012.

La mesure était aussi portée dans une proposition de loi « visant à combattre les idéologies islamistes » déposée par le RN en 2021. À l’article 10, figurait l’interdiction « dans l’espace public, les signes ou tenues constituant par eux-mêmes une affirmation sans équivoque et ostentatoire » de cette idéologie islamiste. Moins allant que sa « tutrice » sur ce sujet, Jordan Bardella avait toutefois ôté cet article de son programme de gouvernement après la dissolution de 2024. Interrogé sur le sujet un an plus tard sur RMC, alors qu’il était pressenti pour être le candidat du parti à la présidentielle, l’eurodéputé avait renvoyé la réforme à un futur lointain, proposant d’abord d’interdire le voile dans « les bâtiments publics », citant les « universités » ou les mairies. L’interdiction dans la rue était, selon lui, « un objectif à terme » mais dont « l’application » serait « compliquée ».

Selon nos confrères du Monde, Marine Le Pen n’a, elle, pas renoncé à l’un des marqueurs de ses programmes successifs, avec une nuance, et non des moindres. Le texte de loi serait désormais soumis à un référendum. La députée s’est probablement souvenue que cette mesure avait empoisonné la fin de sa campagne en 2022. Dans l’entre-deux-tours, le député Sébastien Chenu, voulant bien faire, n’avait fait qu’embrouiller le débat en assurant « que la grand-mère qui a 70 ans, et qui porte son petit voile depuis des années », ne serait pas « concernée ».

« La laïcité de l’État n’est pas celle de l’espace public »

Sur le fond, une telle proposition se heurterait, a priori, à plusieurs principes constitutionnels tels que l’égalité des citoyens devant la loi, la liberté religieuse, la liberté d’expression et de communication consacrées aux articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ou encore le principe de laïcité, fondement de la Ve République. Ce principe garantit le libre exercice des cultes, le respect de toutes les croyances et l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion.

« Il serait impossible de rattacher cette interdiction au principe de la laïcité. La définition la plus courante de la laïcité, c’est la neutralité de l’État étendue aux agents publics. Mais l’espace public, dans un État démocratique, est un espace de liberté dans la limite de celles des autres citoyens. On ne voit pas comment, dans un État de droit, on pourrait interdire l’expression d’une religion. Ce serait contraire à l’expression du vivre-ensemble. La laïcité de l’État n’est pas celle de l’espace public. Vous pouvez toujours observer des calvaires un peu partout en France et les processions religieuses ne sont pas interdites », rappelle Serge Slama, professeur de droit public à l’université Grenoble-Alpes.

Le Conseil n’est pas compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois référendaires

La voie du référendum privilégiée par Marine Le Pen est donc à première vue particulièrement habile, puisque conformément à sa décision du 28 octobre 1962, relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct, le Conseil n’est pas compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois référendaires qui « constituent l’expression directe de la souveraineté nationale ».

« Interdire le voile n’a aucun lien avec la politique sociale de la nation »

Néanmoins, en voulant soumettre cette question au peuple français, Marine Le Pen, comme d’autres candidats, veut ouvrir le champ du référendum de l’article 11. Or, le référendum de l’article 11, décidé par le chef de l’État, sur proposition du gouvernement, ne peut porter que sur l’organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique et sociale et aux services publics qui y concourent, et sur la ratification des traités internationaux. « Sur ce sujet, je ne vois pas comment il serait juridiquement possible de passer par la voie de l’article 11. La mise en œuvre des libertés publiques ne rentre pas dans son champ. Et le Conseil constitutionnel a une jurisprudence assez restrictive de la notion de réforme sociale qu’il distingue de ce qu’il appelle « les questions de société ». Interdire le voile n’a aucun lien avec la politique sociale de la nation », souligne Mathieu Carpentier, professeur de droit public à l’université Toulouse Capitole.

Cette analyse est également valable pour la promesse de Bruno Retailleau, qui souhaite lui aussi consulter les Français pour « réduire drastiquement l’immigration, engager une véritable révolution de notre justice pénale, et redonner la primauté à notre droit national ».

Quel moyen de contrôle du Conseil constitutionnel ?

Marine Le Pen, tout comme le candidat LR, s’appuient sur un précédent prestigieux : le référendum controversé de 1962, sur la base de l’article 11 de la Constitution, proposé par le général de Gaulle afin que le Président de la République soit élu au suffrage universel direct. Mais ils semblent oublier la décision Hauchemaille de 2000, dans laquelle le Conseil s’est reconnu compétent pour statuer sur un décret de convocation des électeurs. « Le Conseil n’a jamais fait une application positive de cette jurisprudence. Il n’a encore jamais jugé une requête en ce sens recevable et fondée, puis annulé un décret de convocation des électeurs. Mais il aurait intérêt à le faire dans ce cas précis plutôt que de se prononcer sur l’inconstitutionnalité manifeste d’une interdiction générale du voile qui pourrait l’emmener trop loin dans le débat public. Et en l’espèce, il est évident que la question du voile dans l’espace public échappe au domaine du référendum de l’article 11 », note Mathieu Carpentier.

« Le Conseil serait mis sous pression face au programme d’un candidat tout juste élu. Et il devra faire preuve de pédagogie pour expliquer qu’il est possible, par exemple, de supprimer la Déclaration des droits de l’Homme du bloc de constitutionnalité, à condition de respecter les formes prévues par le peuple souverain. Ce n’est pas un déni de démocratie. Il y aurait une pression politique, certes, mais en refusant de contrôler le champ de l’article 11, le Conseil se tirerait une balle dans le pied, voire dans la tête. Le référendum de 1962 est une anomalie », appuie Nicolas Hervieu, juriste en droit public et enseignant à Sciences Po.

On rappelle que la révision de la Constitution par référendum est prévue à l’article 89 de la Constitution. Le texte doit, avant cela, être adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées.

Reste un dernier point qui pourrait sérieusement « compliquer » l’application d’une telle mesure, pour paraphraser Jordan Bardella : le contrôle de conventionnalité de la réforme. Comme le souligne Nicolas Hervieu, un projet de loi, même référendaire, visant à interdire le voile dans l’espace public contreviendrait aux articles 9 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH), car il porterait une atteinte excessive à la liberté de religion et, de surcroît, serait discriminant pour les musulmans, directement visés. « Tous les juges français, judiciaires ou administratifs, sont compétents pour contrôler la conventionnalité des lois une fois promulguées. Une personne verbalisée pourrait contester sa sanction pénale devant le juge en arguant que le texte sur lequel elle est fondée viole la CEDH. Privée de base légale, la sanction serait annulée. Les juges ne feraient qu’appliquer l’article 55 de la Constitution selon lequel les lois doivent respecter les traités. La Cour de cassation trancherait ensuite la question. On peut aussi imaginer un recours contre la circulaire ou le décret d’application de cette loi devant le Conseil d’État », esquisse-t-il.

En renvoyant aux Français le soin de se prononcer sur l’interdiction du voile dans l’espace public et indirectement au Conseil constitutionnel, Marine Le Pen peut continuer de jouer une partition qu’elle connaît bien : celle des juges qui voudraient contourner la volonté du peuple.